Agents commerciaux : de revirement en revirement
Malgré une définition du statut de l’agent commercial précisée par la CJUE le 4 juin 2020, la position du juge français reste encore incertaine.
Pour lire la version anglaise, cliquez ici.
Moins d'un an s'est écoulé depuis que la Cour de justice de l'Union européenne (« CJUE ») a opéré un revirement de jurisprudence significatif dans l'arrêt Trensdetteuse du 4 juin 20201 en retenant que l'agent commercial n'avait pas nécessairement à disposer de la possibilité de déterminer la politique commerciale et tarifaire de son commettant. Cette définition ainsi précisée du statut de l'agent commercial avait pour vocation explicite à s'appliquer de manière uniforme sur l'ensemble du territoire de l'Union.
Pourtant, la position du juge français quant à la définition de la notion d'agent commercial reste encore incertaine. Dans des arrêts du 2 décembre 2020, 27 janvier 2021 et 10 février 20212, la Cour de cassation adopte une position tantôt conforme tantôt divergente à la jurisprudence européenne.
Une conception historiquement restrictive du juge français
Pour mémoire, l'agent commercial est défini comme (i) un intermédiaire indépendant, (ii) lié contractuellement de manière permanente au commettant et (iii) ayant une activité consistant soit à négocier des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestations de services pour le commettant, soit à négocier et conclure de tels contrats.
La qualification d'agent commercial étant indépendante de la volonté exprimée dans le contrat par les parties, les juridictions peuvent procéder à des requalifications et la jurisprudence a notamment eu à préciser la notion de pouvoir de « négociation ». Depuis 2008, une conception restrictive était ainsi retenue par la Cour de cassation qui refusait la qualité d'agent aux intermédiaires n'ayant pas la possibilité d'apporter des modifications aux conditions, notamment tarifaires, des contrats conclus pour le commettant3.
Un élargissement de la notion d'agent commercial par le juge européen
La position française était contestée par la doctrine et a fini par donner lieu à une question préjudicielle posée par le tribunal de commerce de Paris devant la CJUE. Dans une décision Trensdetteuse du 4 juin 20204, le juge européen donne sa définition du « pouvoir de négociation ». La CJUE indique ainsi que le pouvoir de négociation est une « notion autonome du droit de l'Union qui doit être interprétée de manière uniforme sur le territoire de cette dernière »5 et que les différentes versions linguistiques de la directive n'impliquent pas obligatoirement que l'agent commercial dispose de la faculté de fixer le prix des marchandises.
La Cour retient en conséquence que l'agent commercial peut ne pas disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont il assure la vente dans la mesure où (i) la fixation des prix par le commettant peut être justifiée par des raisons de politique commerciale et où (ii) l'absence de faculté de fixer les prix n'empêche pas l'agent commercial d'accomplir ses tâches principales qui consistent à apporter de nouveaux clients et développer les opérations avec des clients existants.
L'élargissement de la notion d'agent commercial par le juge européen a vocation à avoir un impact pratique important. La qualification d'agent commercial permet en effet de bénéficier d'un statut d'ordre public, en application de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 et des articles L. 134-1 et s. du Code de commerce. L'agent commercial doit notamment se voir octroyer une indemnité légale6 à la fin du contrat d'agent commercial, peu important que ledit contrat soit à durée déterminée7 ou indéterminée. L'octroi de ladite indemnité présente un intérêt financier significatif dans la mesure où elle peut s'avérer plus élevée que l'indemnité contractuellement prévue8 et/ou l'indemnité qui peut être obtenue en application de l'article L. 442-1 II du code de commerce9 dans les contrats autres que ceux d'agents.
Une application fluctuante, en moins d'un an, des enseignements européens par la Cour de cassation
La position adoptée par le juge européen l'été dernier venant en contradiction avec la jurisprudence française, un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation était attendu pour se mettre en conformité avec le droit européen. Les juges du fond10 ainsi que la Cour de cassation dans un arrêt du 2 décembre 202011 ont bien suivi la position du juge européen.
Toutefois, deux arrêts de la Cour de cassation, rendus début 2021, semblent de nouveau opérer un revirement de jurisprudence en retenant que :
l'intermédiaire, qui ne décide pas de la politique commerciale et tarifaire de son commettant et qui ne produit aucun document de négociation ou de contrats établis pour le compte de la société, ne dispose d'aucun pouvoir de négociation et s'est contenté d'exécuter un contrat de courtage de marchandises12 ; et
les intermédiaires qui se contentent de transmettre des informations intéressant le commettant à des centrales d'achat et à lui répercuter leurs demandes n'accomplissent que des missions de mise en relation et ne disposent ni du pouvoir de négocier ni de conclure des contrats au nom de leur commettant13.
Ces positions semblent difficilement réconciliables avec la décision de la Cour de cassation du 2 décembre 202014 et l'arrêt Trensdetteuse de la CJUE :
si l'on suit l'interprétation du juge européen, nombre d'opérations considérées comme des opérations de courtage devraient désormais relever de la qualification d'agents commerciaux, réduisant la catégorie des courtiers à des rares situations où le courtier ne serait pas un professionnel, et/ou il n'exercerait pas sa mission à titre permanent et/ou verrait sa mission spécialement réglementée par la loi15. Or, l'arrêt du 27 janvier 2021 de la Cour de cassation semble indiquer que la catégorie des courtiers pourrait survivre plus largement en exigeant que l'agent commercial dispose d'un pouvoir de détermination de la politique commerciale du commettant ; et
la Cour de cassation dans l'arrêt du 10 février 2021 distingue la mise en relation de la « négociation ». Or, la CJUE avait expliqué que l'une des missions principales de l'agent commercial pouvait être de développer les opérations avec des clients existants et donc d'effectuer une forme de mise en relation.
Dès lors, quelles solutions les entreprises doivent-elles anticiper ? Côté commettant, si le retour à une conception restrictive de la notion d'agent commercial pourrait s'avérer favorable, les entreprises peuvent à date difficilement apprécier concrètement les risques liés à la définition de leur politique dans leurs relations avec leurs intermédiaires. Côté intermédiaires, la position de la Cour de cassation la plus récente leur est défavorable et sème le doute sur leurs chances de succès en cas de contentieux.
1CJUE, aff. C-828/18, Trensdetteuse SARL c. DCA SARL, 4 juin 2020.
2Cass. com., 2 décembre 2020, n°18-20231 ; Cass. com., 27 janvier 2021, n°18-10835 ; Cass. com., 10 février 2021, n°19-13604
3Cass. com., 15 janvier 2008, n°06-14698 ; Cass. com., 9 décembre 2014, n°13-22476.
4CJUE, aff. C-828/18, Trensdetteuse SARL c. DCA SARL, 4 juin 2020.
5CJUE, aff. C-828/18, Trensdetteuse SARL c. DCA SARL, 4 juin 2020, para. 25.
6Article L. 134-12 du Code de commerce. L'indemnité calculée est souvent égale à l'équivalent de deux années de commissions.
7S'agissant des contrats conclus depuis l'entrée en vigueur de la loi n°91-593 du 25 juin 1991.
8La jurisprudence retient que seule une clause prévoyant une indemnité égale ou supérieure au préjudice subi (i.e. supérieure au montant de l'indemnité due en application de l'article L. 134-12 du Code de commerce) serait licite.
9Cet article prohibe la rupture brutale des relations commerciales établies. L'indemnité due est souvent égale à la marge mensuelle moyenne réalisée par la victime de la rupture sur les trois derniers exercices multipliée par le nombre de mois du préavis raisonnable n'ayant pas été accordé à la victime de la rupture.
10CA Paris, 1er octobre 2020, n°15/15954.
11Cass. com., 2 décembre 2020, n°18-20231.
12Cass. com., 27 janvier 2021, n°18-10835.
13Cass. com., 10 février 2021, n°19-13604.
14Pourtant, l'on constate, notamment, que le même magistrat présidait les séances ayant mené aux décisions du 2 décembre 2020 et du 10 février 2021.
15Ceci est par exemple le cas des courtiers en médicaments.
