Révision du dispositif de report des astreintes et clauses pénales

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (« l’ordonnance initiale ») relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire a été révisée par une ordonnance du 15 avril ¹ (« l’ordonnance modificative »).

Une nouvelle circulaire a été publiée le 17 avril ², qui vient compléter celle du 26 mars relative à l’ordonnance initiale.

Pour mémoire, le volet relatif aux délais contractuels de l’ordonnance du 25 mars a mis en place un mécanisme paralysant l’effet de certaines clauses (astreintes, clauses pénales, et clauses résolutoires) qui sanctionnent l’inexécution d’une obligation devant être réalisée dans un délai déterminé si ce délai expire entre le 12 mars et le 24 juin (la « période juridiquement protégée » ³).

L’ordonnance modificative revoit le mécanisme de report applicable aux obligations dont l’exécution est prévue pendant la période juridiquement protégée afin d’apporter une réponse plus équilibrée aux intérêts des parties, et introduit un nouveau dispositif de report applicable aux obligations devant être exécutées à une date postérieure à cette période.

1. La première modification de l’ordonnance du 15 avril concerne la durée du report des effets des clauses concernées.

L’ordonnance initiale prévoyait que les clauses concernées produiraient leurs effets uniquement un mois après la fin de la période juridiquement protégée, soit le 24 juillet, si le débiteur ne s’était pas exécuté avant cette date.

L’ordonnance modificative remplace ce report forfaitaire d’un mois par un délai évolutif, dont la durée est calculée en tenant compte de la date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée.

La règle est désormais que l’effet des clauses concernées est reporté, si le débiteur n’a pas exécuté son obligation, d’une durée égale au temps écoulé entre :

• le 12 mars 2020, ou la date à laquelle l'obligation est née si elle est plus tardive (c’est le cas des contrats conclus après le 12 mars), et
• la date à laquelle l’obligation aurait dû être exécutée.
  Le point de départ de ce délai de report reste la fin de la période juridiquement protégée, c’est-à-dire le 24 juin.

Ainsi, la durée du report n’est plus définie de manière forfaitaire (un mois de report), mais de manière à correspondre à la seule durée d’exécution du contrat qui a été impactée par les mesures résultant de l’état d’urgence sanitaire⁴.

Ce nouveau mécanisme de report conduit, selon la date convenue d’exécution de l’obligation, à allonger ou à raccourcir la durée du report par rapport à l’ordonnance initiale.

Si la date d’exécution convenue devait intervenir peu de temps après le 12 mars, la durée du report sera plus courte que celle initialement envisagée par l’ordonnance du 25 mars. En revanche, si le terme prévu pour l’exécution de l’obligation est proche du 24 juin, la durée du report sera plus longue.

2. Le deuxième apport de l’ordonnance modificative sur le volet des délais contractuels est de permettre le report des effets des clauses sanctionnant l’inexécution d’obligations devant être exécutées après le 24 juin.

Désormais, ces clauses produiront leurs effets après un délai égal au temps écoulé entre:

• le 12 mars 2020 ou la date à laquelle l'obligation est née si elle survient postérieurement, et
• la fin de la période juridiquement protégée.

L’objectif de ce nouveau dispositif est de tenir compte des retards qui auront été accumulés pendant la période de crise sanitaire, même si l’échéance de l’obligation est prévue après la fin de la période juridiquement protégée.

Toutefois, seules les obligations autres que celles de payer une somme d’argent sont concernées. Les clauses sanctionnant l’inexécution d’une obligation de payer ayant une échéance postérieure au 24 juin produisent normalement leurs effets.

Le rapport au Président de la République explique cette exclusion par le fait que l'incidence de l'état d'urgence sanitaire sur la possibilité d'exécution des obligations de somme d'argent n'est qu'indirecte et que, passé la période juridiquement protégée, les difficultés financières des débiteurs ont vocation à être prises en compte par les règles de droit commun (délais de grâce, procédure collective, surendettement).

3. Les parties qui auront pris soin d’auditer leurs contrats à la suite de l’ordonnance initiale doivent donc réévaluer la situation au regard de ce dispositif modifié. Le raisonnement devant être désormais appliqué peut être résumé comme suit.

Ainsi, l’ordonnance du 15 avril complexifie davantage le mécanisme de report issu de l’ordonnance initiale. Un schéma explicatif a d’ailleurs été utilement intégré à la circulaire du 17 avril⁶.

Cette circulaire apporte également quelques précisions qui ne figurent pas dans l’ordonnance :

• les parties demeurent libres d’écarter ou d’aménager contractuellement l’application des dispositions ;
• les nouvelles dispositions sont applicables aux contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance, ainsi qu’aux contrats conclus ou renouvelés postérieurement à cette date ;
• s’agissant de l’application de ces règles dans les rapports internationaux, la circulaire indique que ces dispositions sont une loi de police au sens du Règlement européen « Rome I »⁷ , ce qui peut être discuté compte tenu du fait que le dispositif n’est pas d’ordre public.
  Certaines incertitudes et difficultés d’application demeurent néanmoins. Par exemple, il serait utile de confirmer que les astreintes ou les clauses pénales dont les effets sont reportés ne s’appliquent que pour l’avenir à compter de leur prise d’effet, et non pas rétroactivement depuis la date initialement convenue pour l’exécution de l’obligation.

Par ailleurs, les parties doivent rester attentives à d’éventuelles nouvelles révisions du texte, ainsi qu’à la modification de la durée de la période juridiquement protégée car celle-ci impacterait mécaniquement les dates de prise d’effets des clauses concernées par le dispositif⁸ .

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¹ Ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19
² Circulaire du 17 avril de présentation des dispositions du titre I de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19
³ Définie au I de l’article 1er de l’ordonnance initiale modifiée, la période juridiquement protégée court à compter du 12 mars jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire plus un mois, c’est-à-dire à ce jour au 24 juin 2020.
⁴ Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19 (ci-après, « rapport au Président de la République »).
⁵ Fin de la période juridiquement protégée.
⁶ Circulaire du 17 avril 2020 du ministère de la Justice.
⁷ Règlement n°593/2008 dit « Rome I ».
⁸ Rapport au Président de la République