Autorité de la concurrence : Etude sur les organismes professionnels

Dans le contexte de la transposition de la directive ECN+ augmentant la responsabilité pécuniaire des organismes professionnels, l'Autorité rappelle le rôle pivot de ces organismes, autant susceptibles d'être au cœur de la commission de pratiques anticoncurrentielles que d'être moteurs dans la mise en œuvre des règles de concurrence. De manière pédagogique, l'Autorité revient sur sa pratique décisionnelle et en extrait le détail des pratiques des organismes professionnels comportant des risques au regard du droit de la concurrence.

La transposition de la directive ECN+

L'étude de l'Autorité s'inscrit dans le contexte de l'adoption, en fin d'année 2020, de la loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (DDADUE) donnant notamment au Gouvernement jusqu'au 3 mai 2021 pour transposer la Directive 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (directive ECN+).

En effet, la directive ECN+ comporte un changement d'importance pour les associations professionnelles, en prévoyant que lors de la commission d'une infraction ayant trait aux activités de leurs membres, le montant maximal de l'amende soit désormais relevé à 10% de la somme des chiffres d'affaires de ceux-ci, alors que le plafond était auparavant fixé, en droit français, à 3 millions d'euros.

De plus, la directive ECN+ précise que lorsque l'association n'est pas solvable, que celle-ci a lancé auprès de ses membres un appel à contributions mais que ces dernières n'ont pas été versées intégralement, les autorités de concurrence peuvent exiger directement le paiement de l'amende par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association, et si cela n'est pas suffisant, le paiement du montant impayé de l'amende par tout membre de l'association qui était actif sur le marché sur lequel l'infraction a été commise. Le régime français s'aligne ainsi en tout point sur celui déjà mis en œuvre par la Commission européenne.

Le rôle pivot des organismes professionnels

L'Autorité rappelle tout d'abord que l'objectif premier des organismes professionnels est de représenter et de défendre les intérêts de l'ensemble des entreprises d'une profession ou d'un secteur donné, en jouant un rôle de rassemblement et d'intermédiation auprès des pouvoirs publics. Leur rôle s'est peu à peu renforcé et leur permet aujourd'hui d'ester en justice, de fournir des services et des conseils à leurs membres, de diffuser des informations sur le marché auprès d'eux, de définir des normes techniques, d'édicter des bonnes pratiques ou encore de négocier les normes sociales applicables à un secteur.

La multiplication des missions des organismes professionnels induit un risque concurrentiel accru, lorsque ces activités facilitent l'établissement de liens étroits entre entreprises autonomes et concurrentes. Toutefois, ces organismes professionnels peuvent jouer un rôle central dans la mise en œuvre des règles de concurrence, notamment en initiant une procédure consultative (par la saisine, formelle ou non, de l'Autorité pour avis sur une question donnée, récemment utilisée par un syndicat d'opticiens dans le contexte de la crise sanitaire) ou contentieuse (par la dénonciation de pratiques dont sont victimes leurs membres). Un organisme professionnel doit aussi travailler à la diffusion auprès de ses membres d'une culture de compliance au droit de la concurrence.

Des structures soumises au droit de la concurrence

Bien qu'un organisme professionnel n'exerce pas, en général, d'activités en propre, il entre dans le champ d'application du droit de la concurrence dès lors qu'il sort de la mission d'information, de conseil et de défense des intérêts professionnels que la loi lui confie et qu'il intervient sur un marché, le plus souvent par l'intermédiaire de ses membres.

Ses décisions sont alors soumises aux règles du droit de la concurrence, prohibant tant les ententes que les abus de position dominante. Du fait de son fonctionnement présupposant des contacts entre les entreprises membres, les possibilités d'échanger des informations ou de s'entendre sur un paramètre commercial sont nombreuses et ce sont donc surtout les règles relatives aux ententes qui ont vocation à lui être appliquées.

En cas d'infraction au droit de la concurrence, la responsabilité de l'organisme professionnel seul sera retenue s'il a été l'unique initiateur et organiseur de l'entente ; autrement, la responsabilité de ses membres pourra être retenue, avec ou sans celle de l'organisme.

Une liste des pratiques à risque

L'Autorité rappelle que les pratiques des organisations professionnelles découlant de textes législatifs ou de textes réglementaires d'application sont exemptées et donc non poursuivies. L'exemption est également possible en cas de gains d'efficience, comme cela est classiquement prévu par les règles du droit de la concurrence.

Toutefois, les conditions demeurant strictes et limitées, la plupart des pratiques anticoncurrentielles commises par un organisme professionnel ne bénéficieront pas d'une exemption. Ainsi, dans une démarche de soutien aux efforts de conformité déjà entrepris ou que les organismes professionnels auront à mettre en place dans le sillage de cette étude, l'Autorité identifie les principales pratiques à risques telles que déjà examinées dans sa pratique décisionnelle, et notamment les cartels, la diffusion de consignes tarifaires, la diffusion d'informations stratégiques commercialement sensibles, les appels au boycott, la mise en œuvre des conditions d'adhésion à un organisme professionnel, l'édiction de normes ou accords techniques indument restrictifs, les pratiques découlant d'une interprétation erronée de la règlementation, les pratiques susceptibles d'être commises à l'occasion d'activités de lobbying ou encore les négociations collectives.

Plus de quinze après que l'Office of Fair Trading (OFT) britannique a publié ses propres lignes directrices sur le sujet (OFT, Trade associations, professions and self-regulating bodies, 2004), on ne peut que se réjouir de la parution de cette étude de l'Autorité, qui fait écho aux remontées du terrain demandant que soient clarifiées les règles applicables aux organismes professionnels.

Les organismes professionnels doivent se donner les moyens de garantir et de promouvoir la conformité aux règles du droit de la concurrence, notamment en facilitant la diffusion de bonnes pratiques auprès de leurs membres.

Sur tous ces sujets, notre équipe dispose d'une expérience de plus de 15 ans dans l'accompagnement des organismes professionnels, fondée sur notre connaissance de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence.

Notre pratique couvre tant la sensibilisation au droit de la concurrence par l'organisation de formations et la diffusion d'une culture de compliance, que l'assistance des organismes dans la réalisation de leurs missions auprès de leurs membres et de leurs démarches auprès des pouvoirs publics. Nous assurons également la représentation des organismes professionnels en tant que plaignant ou défendeur dans le cadre de procédures devant les autorités de concurrence et les tribunaux.