Avis de l'ADLC sur la communication des professions de santé

L’avis du 31 décembre 2019 publié le 15 juin 2020 se prononce sur des projets de décrets relatifs à la communication d’informations au public pour six professions règlementées : médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes et pédicures-podologues au regard de la dynamique européenne des deux dernières années imposant un assouplissement des règles très strictes françaises.

L’Autorité émet un avis très critique sur les projets de décret¹ modifiant les codes de déontologie de six catégories de praticiens (médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, infirmiers, masseurs-kinésithérapeutes et pédicures-podologues) tant sur la forme que sur le fond.

L’Autorité rappelle que les professions de santé sont soumises par principe au droit de la concurrence et que les praticiens doivent donc pouvoir utiliser les moyens utiles pour se faire concurrence notamment dans un environnement numérique de plus en plus avancé, tout en respectant les principes essentiels de protection de la santé publique et de dignité des professions concernées.

L’Autorité formule alors sept recommandations de modification des projets de texte tant rédactionnelle que de contenu.

La nécessaire distinction entre « commerce » et « publicité »

Pour tenir compte de la décision de la Cour de Justice de l’Union européenne de 2017 à l’égard de la réglementation belge interdisant la publicité pour les soins dentaires, de l’étude du Conseil d’Etat de 2018 sur les « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité » et de ses propres décisions de 2019 dans les affaires Groupon, l’Autorité examine les projets de texte à la lumière de la volonté de supprimer la rigidité de la règlementation actuelle qui interdit aux professions de santé d’utiliser « des procédés directs ou indirects de publicité » tout en maintenant le principe cardinal d’interdiction pour ces professionnels de santé de « faire commerce » dont l’Autorité ne manque pas de relever l’ambiguïté.

L’équilibre est délicat et il n’a pas été trouvé par les ordres concernés qui se sont contentés de remplacer le terme « publicité » par le terme « commerce » et ses dérivés, maintenant ainsi en réalité l’interdiction de communiquer librement au public.

L’Autorité recommande donc d’isoler l’interdiction d’exercer la profession comme un commerce dans un article distinct de celui applicable à la publicité, permettant ainsi une meilleure appréciation des textes et un véritable assouplissement des règles de communication au profit des professionnels de santé.

L’élaboration d’un socle commun des dispositions applicables aux professions de santé

La deuxième recommandation de l’Autorité touche à la rédaction du texte en soulignant l’absence de structuration interne des différents décrets, notamment par un manque de cohérence dans l’articulation des principes déontologiques encadrant le principe de libre communication.

L’Autorité relève et déplore l’absence quasi-totale de coordination entre les ordres lors de la rédaction des projets reflétant une différenciation des règles d’une profession à une autre tandis que la plupart pourraient et devraient être identiques.

L’Autorité recommande d’élaborer un socle commun de dispositions déontologiques applicables à toutes les professions règlementées afin de réduire l’insécurité juridique dans laquelle peuvent se retrouver les professionnels de santé en raison des divergences d’interprétation de certains principes déontologiques (par exemple le principe de dignité ou de confraternité).

Le principe de libre communication par l’usage de procédés à caractère commercial

Dans sa troisième recommandation, l’Autorité estime que d’importantes limitations demeurent injustifiées et disproportionnées d’une part, et incompatibles avec le droit de l’Union européenne d’autre part.

En substituant l’interdiction de recourir à des procédés de publicité par l’interdiction d’utiliser des procédés à caractère commercial, sans définir le terme « commercial » et ses dérivés, la rédaction des projets de décret est de nature à engendrer des restrictions de concurrence injustifiées.

En effet, les procédés à caractère commercial peuvent à la fois viser :

• l’usage de pratiques commerciales contraires à la déontologie par leur caractère racoleur ou agressif ; et
• l’usage de pratiques de promotion compatibles avec les règles déontologiques en raison de leur qualification de « publicité informationnelle » portant sur des informations professionnelles purement neutres (telles que les coordonnées, spécialités ou diplômes).

L’Autorité considère alors que l’imprécision des termes engendrent des restrictions qui à leur tour entravent nécessairement la promotion de l’activité des praticiens, les empêchant de répondre aux besoins des patients en matière d’information, sans que cela soit objectivement justifié par les impératifs de santé publique, de protection du patient et du maintien du lien de confiance entre le patient et le praticien, ni même proportionné aux objectifs poursuivis.

L’Autorité recommande l’identification et la définition de manière homogène pour l’ensemble des professions concernées, des termes relatifs à la communication, afin de consacrer le principe de libre communication de toute information, à tout public, quels qu’en soient le support et les modalités.

La question de l’interdiction du référencement naturel et prioritaire

Se fondant sur les principes déontologiques de confraternité, d’interdiction de la concurrence déloyale et de bonne information du patient, les projets de décret refusent aux praticiens l’utilisation de tout procédé de référencement payant.

Malgré la position du Conseil d’Etat². qualifiant le référencement « naturel » comme conforme à la déontologie en ce qu’il ne traduit pas dans son fonctionnement une intention délibérée de promotion de l’activité du professionnel de santé, les projets de décret interdisent tant le référencement « prioritaire » (considéré comme payant) que le référencement « naturel » au motif que cette pratique méconnaitrait les principes déontologiques.

La même interdiction du référencement payant se retrouve dans un secteur différent mais proche, celui des pharmacies d’officine et de la vente de médicaments par Internet³. Le Conseil d’Etat a considéré qu’« une telle restriction ne peut être regardée comme soumettant le commerce électronique de médicaments à des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi de protection de la santé publique⁴ » .

Dans son avis commenté, l’Autorité conteste cette position car le référencement « naturel » n’implique aucune démarche volontaire de la part du praticien, mais dépend de simple « clics » des patients, et le référencement « prioritaire » permet aux professionnels de santé de faire bénéficier leur site internet d’une meilleure visibilité et de se concurrencer dans la diffusion d’informations sur les prestations de soins.

L’autorité recommande fortement de supprimer cette restriction et au contraire de consacrer le principe d’autorisation du référencement en ligne, naturel et prioritaire, sous réserve du respect des obligations déontologiques notamment en ce qui concerne la nature des informations mises en ligne.

On peut espérer que cette position soit suivie à l’avenir par le Conseil d’Etat, dont de récentes décisions ont constaté l’illégalité, au regard de l’article 8 de la directive sur le commerce électronique⁵, des dispositions du cinquième alinéa de l’article R. 4127-215 et de la seconde phrase du premier alinéa de l’article R 4127-225 du Code de la santé publique interdisant « tous procédés directs ou indirects de publicité […]⁶» pour les médecins et les chirurgiens-dentistes. Ces deux professions sont visées par les projets de décrets sur lesquels portent l’avis commenté de l’Autorité de la Concurrence.

Le Conseil d’Etat a jugé qu’une telle interdiction générale méconnait la possibilité de « communication commerciale », prévue par la directive sur le commerce électronique, et entendue comme « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale *ou exerçant une profession réglementée*** ».

L’information liée à l’installation du praticien et à son lieu d’exercice

L’Autorité propose également d’assouplir sensiblement les restrictions limitant la communication des professionnels de santé lors de leur installation, édictées en vue de réduire le risque de dérives vers des pratiques racoleuses ou agressives.

L’objectif de cette recommandation est de permettre au praticien qui souhaite se faire connaître auprès de la patientèle locale de pouvoir le faire.

L’Autorité promeut ainsi la liberté de communication lors de l’installation du professionnel de santé dans l’objectif de :

• pallier le manque de praticiens dans certaines zones géographiques,
• permettre aux professions paramédicales de constituer leur patientèle, et
• améliorer l’information des patients pour faciliter l’accès au soin.

Les honoraires pratiqués et l’abaissement des tarifs

Enfin, deux recommandations de l’Autorité portent sur l’information relative aux prix pratiqués par les professionnels de santé.

L’Autorité propose de remplacer les restrictions prévues par les projets de décret par une obligation générale d’information sur les honoraires pratiqués, sur tout support et en amont de la prise de rendez-vous.

L’Autorité souhaite également permettre aux praticiens de partager des informations sur des tarifs bas sur certaines prestations afin d’augmenter ou d’accélérer la constitution de leur patientèle. L’application d’une telle recommandation permettraient aux patients de bénéficier de conditions d’honoraires plus avantageuses.

^{1 Projets de décret portant modification des codes de déontologie de certaines professions de santé
2 Conseil d’État, étude du 3 mai 2018 relative aux « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité »
3 Arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments prévues à l'article L. 5125-39 du code de la santé publique
4 CE, 4 avril 2018, n°407292
5 Directive n° 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur dite « directive sur le commerce électronique ».
6 CE, 6 novembre 2019, n°420225 et 416948}