Investissements étrangers : contrôle renforcé en France et en Europe

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Un an après la refonte du régime français du contrôle des investissements étrangers et quelques mois après le lancement d’un mécanisme européen de coopération dans ce domaine, il demeure vital pour les entreprises de se familiariser avec des règles ayant une influence majeure sur la réalisation de leurs opérations.

Le véto opposé début janvier par le Ministre de l’Economie Bruno Le Maire au projet de rachat de Carrefour par le distributeur canadien Couche-Tard illustre la grande actualité d’un contrôle des investissements étrangers souvent encore trop peu connu des entreprises. Ce mécanisme dont la première mouture remonte à 1966 avait déjà fait parler de lui au cours de l’année 2020 dans le cadre de l’intérêt manifesté par l’américain Teledyne envers la pépite française Photonis, spécialisée dans les systèmes de vision nocturne. Bruno Le Maire s’était tout d’abord verbalement opposé à ce rapprochement, avant que les discussions continuent tout l’été pour finalement cesser avec le refus formel de l’Etat français en fin d’année.

Un régime français récemment refondu

Les dernières prises de position du Ministre de l’Economie coïncident avec le renforcement progressif du contrôle des investissements étrangers en France, initié par la loi PACTE puis complété par un décret du 31 décembre 2019. Du fait de ces deux textes, le seuil de participation déclenchant le « contrôle » au sens de ce régime est abaissé de 33 à 25%, les pouvoirs du Ministre de l’Economie en cas de violation de l’obligation de notification ou des engagements imposés sont étendus, tout comme la liste des secteurs entrant dans le champ du contrôle : la presse écrite et les services de presse en ligne d’information politique et générale, le stockage d’énergie, les technologies quantiques et la sécurité alimentaire sont désormais expressément visés. C’est d’ailleurs à ce titre que, dans le cadre du rapprochement entre Carrefour et Couche-Tard, Bruno le Maire a opposé son veto pour des raisons de « souveraineté alimentaire ».

Dans le contexte de la crise sanitaire, le régime des investissements étrangers a été davantage étendu par deux arrêtés d’avril et juillet 2020 : les biotechnologies ont été ajoutées de façon définitive à la liste des activités critiques tandis que le seuil déclenchant le contrôle a été abaissé à 10% pour les sociétés cotées. Cette dernière modification, initialement prévue pour s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2020, a finalement été prolongée jusqu’au 31 décembre 2021.

Un peu moins d’un an après l’entrée en vigueur de la loi PACTE et du décret précité, les praticiens intervenant auprès du Ministre de l’Economie (en réalité auprès de la Direction générale du Trésor) dans le cadre du dépôt des demandes d’autorisation préalable commencent à disposer d’un certain recul pour apprécier la mise en œuvre du nouveau régime. Il en ressort tout d’abord de nombreux points positifs, notamment liés à la clarté et à la rapidité de la procédure. L’expérience montre que la DG Trésor comprend bien les enjeux posés par les opérations ainsi que les contraintes des investisseurs, tout en se montrant diligente dans son examen, y compris lorsque l’analyse de l’investissement implique, selon le secteur concerné, la consultation d’autres ministères ou d’organismes publics.

Néanmoins, comme tout mécanisme encore en cours de rodage, le régime français actuel appelle plusieurs remarques. Notamment, les praticiens attendent la publication de lignes directrices, annoncées par la DG Trésor, qui devraient apporter plus de clarté quant au champ des activités critiques concernées par le contrôle. De plus, si un rapport annuel sur l’application du régime est mis à la disposition du public, le caractère anonyme et agrégé des informations fournies ne permet d’en tirer que peu de renseignements utiles, à rebours de la pratique des autorités de concurrence publiant in extenso leurs décisions motivées. De plus grandes garanties concernant la confidentialité du processus d’examen seraient également souhaitables, là où aujourd’hui, des tiers à l’opération sont consultés de façon informelle. Enfin, les récentes interventions du Ministre de l’Economie montrent qu’une certaine imprévisibilité est toujours de mise du fait du caractère éminemment politique du contrôle.

L’entrée en application du mécanisme européen de coopération

L’actualité du contrôle des investissements étrangers est d’autant plus forte que le mécanisme de coopération entre Etats Membres institué par le Règlement n° 2019/452 du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers est pleinement opérationnel depuis le 11 octobre 2020.

Contrairement à ce qui existe en matière de contrôle des concentrations, où la Commission européenne est compétente pour étudier les opérations de concentrations lorsque les parties franchissent des seuils de chiffres d’affaires donnés, le Règlement ne vient pas créer un nouvel échelon de contrôle des investissements étrangers en Europe.

Le mécanisme institué vient en effet seulement favoriser la coopération entre autorités en exigeant qu’un Etat Membre informe les autres ainsi que la Commission de tout investissement direct étranger faisant l’objet d’un examen dans son pays. Chaque Etat Membre peut alors formuler des commentaires s’il estime que l’investissement est susceptible de porter atteinte à sa sécurité ou à son ordre public. Si la Commission considère que de telles atteintes sont probables dans plus d’un Etat Membre ou qu’au moins un tiers des Etats Membres formulent des commentaires, elle pourra émettre un avis non contraignant. L’Etat d’origine doit alors tenir compte, au cours de son examen, de toutes les observations reçues. La décision finale d’autoriser ou non l’investissement reste toutefois de son seul ressort.

L’entrée en vigueur de ce mécanisme européen de coopération fait écho au développement progressif du contrôle des investissements étrangers en Europe au cours des dernières années : les régimes de pays comme l’Allemagne, l’Italie ou l’Espagne sont à ce jour parfaitement opérationnels et peuvent d’ailleurs être très différents en ce qui concerne les secteurs concernés ou les seuils déclenchant le contrôle. D’autres régimes, comme au Royaume-Uni ou en Pologne, sont encore très récents. La tendance à un encadrement renforcé des investissements étrangers a par ailleurs été accélérée par la crise sanitaire, les Etats craignant que les entreprises nationales « critiques » deviennent plus vulnérables aux acquisitions étrangères.

Un sujet majeur pour les investisseurs

Le contrôle des investissements étrangers est devenu un sujet d’importance majeure dont les investisseurs doivent impérativement se préoccuper dans le cadre de la réalisation d’opérations dans les secteurs concernés.

Le risque lié à un examen au titre du contrôle des investissements étrangers doit désormais, au même titre que celui lié au contrôle des concentrations, être pris en compte dans le calendrier de la transaction et figurer dans les conditions suspensives. Une analyse multi-juridictionnelle doit être réalisée en Europe et des contacts avec les autorités établis au plus tôt afin d’anticiper la prise d’éventuels engagements.

Sur tous ces sujets, notre équipe dispose de plusieurs années d’expérience dans l’accompagnement des investisseurs, et la force de notre réseau de bureaux nous permet d’opérer dans l’ensemble des juridictions clés.

Notre pratique couvre le conseil des opérateurs dans l’étude de l’investissement envisagé afin de déterminer la nécessité d’une éventuelle notification, ainsi que la préparation du dossier de demande d’autorisation préalable auprès de la ou les autorités concernées.