Concurrence : Non-lieu dans le dossier des isolants thermiques

Le 14 janvier 2021 (décision n°21-D-01), l'Autorité de la concurrence a prononcé un non-lieu dans le cadre de l'instruction relative à des pratiques commises par le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), la société Saint-Gobain Isover et le Syndicat National des Fabricants d'Isolants en Laines Minérales Manufacturées (FILMM).

Bien qu'il ait fallu attendre douze ans depuis sa saisine pour qu'une décision soit rendue par l'Autorité, l'affaire avait d'ores et déjà donné lieu à des rebondissements intéressants. Notamment, le Conseil d'Etat avait, à la demande de la société FILMM, ordonné au Premier ministre d'abroger l'ancien article R. 464-29 du Code de commerce (CE, décision n°367807 du 10 octobre 2014), menant à la création d'un recours effectif contre les décisions du rapporteur général de l'Autorité accordant ou levant le secret des affaires. La CEDH avait quant à elle reconnu, le 5 novembre dernier, que FILMM n'avait pas bénéficié d'une voie de recours effective en matière de secret des affaires (requête n°47499). 

Se prononçant enfin sur le fond, l'Autorité, dans sa première décision de l'année, apporte plusieurs enseignements sur des questions de procédure ainsi que sur les notions d'échanges d'informations et d'infraction unique, complexe et continue.

Des apports notables en matière de procédure

L'Autorité avait à répondre à pas moins de onze questions procédurales, dont plusieurs ont un impact pratique important  :

• la demande de sursis à statuer dans l'attente d'un pourvoi en cassation formé contre des ordonnances du premier président de la cour d'appel de Paris dans le cadre d'une requête en récusation dirigée contre le rapporteur est rejetée ;
• l'Autorité, considérant qu'elle est une autorité non juridictionnelle, estime que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée devant elle par l'un des parties n'est pas recevable. Si une solution similaire est retenue en matière de question préjudicielle devant la CJUE (voir CJUE, aff. C-462/19, 26 septembre 2020 ; ADLC, déc. n°20-D16 du 29 octobre 2020), on peut s'interroger sur son articulation avec la qualification de juridiction de l'Autorité dans le cadre d'une procédure de renvoi pour cause de suspicion légitime (Cass. civ. 2, 4 juin 2020, n°19-13775) ;
• la violation du secret des affaires et l'absence de voie de recours effective de FILMM en matière de secret des affaires n'a pas d'incidence sur la régularité de la procédure suivie devant l'Autorité ;
• le défaut d'impartialité du rapporteur ayant préalablement exercé des fonctions d'enquête sur la même affaire en qualité d'agent de la DGCCRF n'est pas établi (voir, pour comparaison, CA Paris, 24 juillet 2020, n°RG 20/08006) ;
• la durée de la procédure (douze ans) n'est pas excessive au regard des circonstances de l'espèce ; et
• l'Autorité a la possibilité d'adresser plusieurs notifications des griefs même en l'absence d'éléments nouveaux entre les deux notifications.

Les solutions retenues par l'Autorité, qui méritent certainement discussion, ne donneront toutefois pas lieu à des débats supplémentaires dans cette affaire puisque l'Autorité ne retient in fine pas le bien-fondé des griefs notifiés par les services d'instruction.

Une clarification bienvenue des notions d'échanges d'informations et d'infraction unique, complexe et continue

S'agissant du grief relatif à un échange d'informations illicite qui aurait porté principalement sur une demande d'agrément technique présentée par la société Actis et un contentieux en cours entre Actis et FILMM, l'Autorité relève tout d'abord que les échanges ont eu lieu entre des acteurs qui ne sont pas des concurrents sur ce marché. Elle estime ensuite que les informations échangées ne portent de toute façon pas sur des données commerciales sensibles. Au cas d'espèce, le fait de détenir des informations sur des critères techniques liés à la délivrance d'un agrément technique européen (« ATE ») n'est pas considéré comme d'importance stratégique.

Cette décision est à mettre en perspective avec une décision de 2017 de l'Autorité où elle prononçait également un non-lieu s'agissant d'un échange d'informations dans le secteur de la location de voitures. Dans cette décision, l'Autorité relevait que la structure oligopolistique du marché n'était pas suffisante pour se prononcer sur le caractère anticoncurrentiel des échanges et que les informations échangées sur le chiffre d'affaires et le nombre de contrats réalisés par chaque opérateur le mois précédent, qui par nature sont pourtant souvent considérées comme particulièrement sensibles, ne revêtaient pas au cas d'espèce un caractère stratégique (ADLC, déc. n°17-D-03 du 17 février 2017).

S'agissant du grief portant sur la qualification d'infraction unique, complexe et continue visant à entraver l'entrée et la commercialisation de produits minces réfléchissants sur le marché de la fabrication des produits d'isolation thermique, l'Autorité constate l'absence de plan d'ensemble anticoncurrentiel. Elle relève que l'existence d'un tel plan ne peut être inférée de la seule existence de prises de position et d'intérêts convergents. De surcroît, elle estime que l'examen individuel des pratiques relevées par les services d'instruction ne conduit pas à la constatation d'une pratique anticoncurrentielle.