Wijzigingen beleid fusies en overnames zorgsector
Geschreven door Ekram Belhadj en Guido Fazzi.
Op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) moeten voorgenomen fusies, overnames of de oprichting van bepaalde joint ventures (concentraties) waarbij minimaal één zorgaanbieder betrokken is in bepaalde gevallen bij de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) gemeld worden. Dit is de zorgspecifieke concentratietoets. In dat verband moeten de partijen die een concentratie aangaan veel gedetailleerde informatie aan de NZa verschaffen. De NZa heeft onlangs aangekondigd per 1 juli 2022 een aantal wijzigingen door te voeren in haar beleid op het gebied van de concentratietoets, waarvan de belangrijkste zien op:
De beperking van de meldingsplicht
De aan te leveren financiële informatie
Het betrekken van cliënten/patiënten en personeel
1. Beperking meldingsplicht
Effectuering van een meldingsplichtige concentratie mag pas plaatsvinden als de NZa goedkeuring heeft verleend. Als daarnaast voor dezelfde concentratie ook toestemming van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) vereist is, vanwege het overschrijden van de zorgspecifieke omzetdrempels, moeten partijen de voorgenomen concentratie ook bij de ACM melden en goedkeuring afwachten.
In de Wmg is bepaald dat een concentratie bij de NZa moet worden gemeld als:
bij de concentratie ten minste één zorgaanbieder betrokken is; en
ten minste één zorgaanbieder met meer dan 50 zorgverleners zorg aanbiedt.
Dit betekent dat als bijvoorbeeld bij een fusie of een overname naast een zorgaanbieder een of meerdere niet-zorgaanbieders betrokken is of zijn, de voorgenomen concentratie toch gemeld moet worden als de zorgaanbieder de 50-personengrens overschrijdt. Een ander voorbeeld van wanneer gemeld moet worden bij de NZa is als twee zorgaanbieders fuseren waarvan er één met 51 personen zorg verleent en de ander met vier.
Van belang hierbij is dat het begrip 'zorgaanbieder' breed uitgelegd wordt. Om te bepalen of de 50-personengrens wordt overschreden, moet naar het gehele concern worden gekeken waarvan de bij de concentratie betrokken partijen onderdeel zijn. Dus ook al biedt de direct betrokken partij zelf geen zorg aan of komt deze onder de 50-personen, dan kan het toch zijn dat een melding vereist is als elders (al dan niet op meerdere plekken) in het concern zorg wordt aangeboden.
Uit de 'Informatiekaart belangrijkste wijzigingen in aanvraag zorgspecifieke concentratietoets' en de "Toelichting aanvraagformulier zorgspecifieke concentratietoets" van juli 2022, volgt dat de NZa de meldingsplicht vanaf 1 juli 2022 enigszins beperkt door een andere uitleg van de term 'zorgaanbieder. De Informatiekaart is overigens niet consistent, aangezien bijvoorbeeld gesproken wordt over "concentratie binnen een concern" om de wijzigingen duidelijk te maken, maar een fusie of overname binnen een concern valt niet onder het concentratietoezicht. Dat is namelijk een interne herstructurering die geen concentratie vormt, en dus niet bij de NZa of ACM gemeld hoeft te worden.
De wijziging ten aanzien van de meldingsplicht ziet op het volgende. Vanaf 1 juli 2022 is een melding vereist voor concentraties waarbij een concern betrokken is waar: a) ten minste 50 zorgverleners zorg aanbieden en b) waar direct een zorgaanbieder bij de transactie betrokken is. Met 'een direct bij de transactie betrokken zorgaanbieder' bedoelt de NZa dat de entiteit die de transactie aangaat zelf zorg verleent of (indirect) zeggenschap uitoefent over een entiteit die zorg verleent. Er wordt in tegenstelling tot de huidige situatie niet onverkort gekeken naar zorg die in het concern wordt aangeboden, al blijft in bepaalde gevallen dus zorg die elders in het concern wordt aangeboden wel meetellen.
Deze wijziging brengt met zich dat de betrokken partijen de betrokken concerns (nog steeds) op een gedegen wijze in kaart moeten brengen en bepalen waar wel of geen zorg in de zin van de Wmg aangeboden wordt, met hoeveel zorgverleners en wie waar zeggenschap (in de zin van de Mededingingswet) over heeft. Het blijft dus ook vanaf 1 juli 2022 van belang om per transactie tijdig een grondig onderzoek uit te voeren om te bepalen of wel of geen melding noodzakelijk is. Het ten onrechte niet of niet tijdig melden van een concentratie kan namelijk een boete van de NZa opleveren.
2. Financiële informatie
Als een melding van een concentratie vereist is, moeten de betrokken partijen gedetailleerde informatie aan de NZa verschaffen over onder meer de gevolgen van de concentratie. Dat betreft ook informatie over de financiële gevolgen op de middellange termijn. Tot nu toe moest onafhankelijk van de financiële gezondheid van de betrokken partijen in principe dezelfde financiële informatie verschaft worden, al blijkt uit de praktijk dat als de financiële situatie van een van de betrokken partijen minder rooskleuring is, de NZa meer informatie verlangt over de wijze waarop die situatie invloed heeft op de organisatie(s) na de transactie en welke maatregelen in dat verband worden getroffen.
Vanaf 1 juli 2022 worden deze verschillen in financiële gezondheid duidelijker naar voren gebracht in het beleid van de NZa: de financiële gezondheid van de betrokken partijen bepaalt hoe uitgebreid de financiële onderbouwing moet zijn. De NZa onderscheidt drie situaties, waarbij in situaties b) en c) meer informatie verstrekt moet worden aan de NZa.
3. Betrekken cliënten/patiënten en personeel
Een ander belangrijk onderdeel van de melding bij de NZa is dat bij de concentratie betrokken partijen moeten onderbouwen dat stakeholders op een zorgvuldige wijze zijn betrokken bij de voorbereiding van de concentratie. In dat kader moeten zij informatie verstrekken over op welke wijze cliënten/patiënten en personeel zijn betrokken bij de concentratieplannen, wanneer zij welke informatie hebben ontvangen, welke reactie zij hebben gegeven en wat daarmee is gedaan. In de praktijk wordt hieraan voldaan door de cliëntenraad en ondernemingsraad in het concentratietraject te betrekken, conform de wettelijke eisen die daaraan gesteld worden in de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 en de Wet op de ondernemingsraden.
In de praktijk komt het voor dat een betrokken zorgaanbieder geen cliëntenraad en/of ondernemingsraad heeft of dat een elders in het concern aanwezige cliëntenraad en/of ondernemingsraad niet direct de betrokken cliënten/patiënten en/of het personeel vertegenwoordigt of vertegenwoordigen. Dat betekent niet dat er niets ondernomen hoeft te worden ten aanzien van cliënten/patiënten en personeel in de aanloop naar een concentratie die gevolgen heeft voor hen. In de praktijk wordt in dergelijke gevallen vaak via alternatieve methoden gezorgd voor voldoende informatievoorziening en inspraak.
Vanaf 1 juli 2022 legt de NZa deze praktijk in feite vast in haar beleid. Ook als er geen cliëntenraad of ondernemingsraad aanwezig is, moeten alle cliënten/patiënten en personeel gehoord worden. Dat betekent dat de betrokken zorgaanbieder cliënten/patiënten en personeel moet uitnodigen om een reactie te geven op de concentratieplannen en dat zij twee weken de tijd moeten krijgen om op die plannen te reageren. Als een zorgaanbieder gemotiveerd kan aantonen en onderbouwen dat de concentratie in geen enkel opzicht invloed heeft op een gedeelte van de cliënten/patienten en/of het personeel, hoeft de zorgaanbieder hen niet te betrekken bij de voorgenomen concentratie.
Implicaties voor de praktijk
De wijzigingen in het beleid van NZa zullen in de praktijk geen significante gevolgen hebben voor concentraties in de zorg. Wijziging 1 (beperking meldingsplicht) heeft wel meer implicaties in die zin dat in sommige gevallen waarin een concentratie voor 1 juli 2022 nog wel gemeld moe(s)ten worden bij de NZa, vanaf die datum niet meer gemeld hoeft te worden. De reden voor de NZa om anders tegen de meldingsplicht aan te kijken heeft ermee te maken dat in gevallen waarin niet direct een zorgaanbieder betrokken is en er geen (evident) effect is op de zorg, onderdelen van de toets van de NZa (grotendeels) niet van toepassing zouden zijn. Hierbij zijn twee opmerkingen te plaatsen.
In de eerste plaats blijkt uit onze ervaring dat er ook overnames in de zorg plaatsvinden waarbij naast een grote zorgaanbieder een zorgaanbieder met een geringe betrokken is, waar de facto geen gevolgen voor de zorg te voorzien zijn terwijl wel het hele traject bij de NZa doorlopen moet worden. Dat leidt tot onevenredige lasten voor de zorgsector. Dat kan de NZa op zichzelf niet veranderen, omdat daarvoor de wet aangepast moet worden.
In de tweede plaats, partijen die een concentratie aangaan moeten er op letten dat als een concentratie niet bij de NZa aangemeld hoeft te worden, er mogelijk wel toestemming van de ACM verkregen moet worden. Het door de NZa toe te passen criterium ‘een direct bij de transactie betrokken zorgaanbieder’ is bij de ACM niet van toepassing.
De andere twee wijzigingen betreffen meer het in overeenstemming brengen van de praktijk met het uitgeschreven beleid. Bij veel fusies en overnames die wij hebben begeleid is zowel vanuit de NZa als zorgaanbieders gehandeld zoals nu in de wijzigingen is beschreven. Opvallend is dat als een concentratie ook onder meer bij de ACM gemeld moet worden, er meer financiële informatie aan de NZa verstrekt moet worden. Betwijfeld kan worden of dat onderscheid gemaakt moet worden.
