Bait and switch: merkinbreuk en misleiding van de consument

Op 13 mei 2021 werd Tesla doelwit van een zogeheten class-action lawsuit, een rechtszaak namens veel benadeelden tegelijk. Initiator van de rechtszaak is Matthew Amans, professor klinische radiologie aan de universiteit van Californië. Amans was op 20 maart 2021 akkoord gegaan met betaling van bijna 72.000 dollar voor het aanbrengen van "Solar Roof", in essentie een set aan zonnepanelen die zijn geïntegreerd in het dak van een gebouw. Nog geen maand later, op 10 april 2021, liet Tesla aan Amans weten dat de prijs van het nieuwe dak meer dan het dubbele zou bedragen, om precies te zijn ruim 146.000 dollar. Daar ging Amans niet mee akkoord. Hij startte een rechtszaak tegen Tesla, waarbij andere afnemers van "Solar Roof" zich aansloten.

"Bait and switch"-praktijken

In de dagvaarding en in de media is te lezen dat Tesla zich schuldig zou maken aan klassieke "bait and switch"-praktijken. De klant wordt gelokt ("baited") met een relatief gunstige prijs, die na akkoord wordt ingewisseld ("switched") voor een veel nadeligere prijs.

"Bait and switch"-praktijken komen in verschillende soorten en maten. Een variant die ogenschijnlijk nog vaker voorkomt dan de prijsverhoging die Tesla zijn klanten voorschotelde, is het geval waarbij een handelaar klanten lokt met het merk van de concurrent, maar vervolgens zijn eigen alternatief aanbiedt of uitlevert. Soms gebeurt dit op duidelijk herkenbare wijze, bijvoorbeeld door het logo van de concurrent te gebruiken of door ten onrechte te melden dat men producten van het merk van de concurrent levert. Veel vaker zijn "bait and switch"-prakijken subtieler en lastiger op te merken. Wat bijvoorbeeld vaak voorkomt, is dat de zoekbalk van een webwinkel het merk van de concurrent automatisch aanvult, maar vervolgens een eigen product laat zien zodra de consument op het merk van de concurrent klikt.

"Bait and switch"-praktijken zijn onrechtmatig. Daarover bestaat consensus. De vraag is echter wanneer iets precies een "bait and switch"-praktijk is, of juist slim adverteren. Daarnaast rijst de vraag wat concurrenten en consumenten tegen "bait and switch"-praktijken kunnen doen.

"Bait and switch"-praktijken leiden tot merkinbreuk

Om die laatste vraag te beantwoorden: handelaren en dienstaanbieders die een merk hebben geregistreerd kunnen zich op merkinbreuk beroepen wanneer de concurrent met dat merk aan de haal gaat om reclame te maken voor zijn eigen product. Een voorbeeld uit de Nederlandse praktijk is ter beoordeling voorgelegd aan het gerechtshof Den Haag. Die stelde vast dat elektronica-aanbieder Dertronics B.V. aan "bait and switch"-praktijken deed door zijn producten aan te bieden onder het merk van concurrent Tronios B.V., maar vervolgens zijn eigen producten uit te leveren. Op deze manier deed Dertronics B.V. afbreuk aan de essentiële functies van het merk van Tronios B.V. Het gerechtshof oordeelde dan ook dat Dertronics B.V. merkinbreuk pleegde en beval Dertronics B.V. de merkinbreuk te staken.

Misleiding van de consument

Ook consumenten kunnen slachtoffer zijn van "bait and switch"-praktijken. Zij denken immers een product van merk X te kopen, maar krijgen een product van merk Y aangeboden of zelfs uitgeleverd. Om consumenten tegen dit soort misleiding te beschermen, heeft de Europese wetgever de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in het leven geroepen, waarin allerlei handelspraktijken als "oneerlijk" worden bestempeld. Sommige handelspraktijken begeven zich in een grijs gebied, maar over "bait and switch"-praktijken is de richtlijn klip en klaar: dit soort praktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend en daarom onrechtmatig.

Bijzonder aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is dat niet alleen consumenten zich op de richtlijn kunnen beroepen, maar ook concurrenten. Het is dus niet altijd zo dat een individuele consument het moet opnemen tegen het vaak beter uitgeruste bedrijf dat zich schuldig maakt aan "bait and switch"-praktijken. Ook een oplettende concurrent die nadeel ondervindt van dit soort praktijken kan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken inroepen, want - zo stelt de Richtlijn - de regeling beschermt ook "legitieme ondernemingen tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen."

Tesla's "Solar Roof" in Nederland?

Samenvattend biedt de Nederlandse wet voldoende mogelijkheden voor concurrenten en consumenten om tegen "bait and switch"-praktijken op te treden. Dat geldt zowel voor de variant van Tesla - die na akkoord de prijs van zijn "Solar Roof" opschroeft - als voor de variant waarbij op misleidende wijze wordt geadverteerd met het merk van een concurrent.