Hausse des prix des matières premières et commande publique

A l’instar du contexte de crise sanitaire qui, dès le début 2020, avait affecté notamment la passation et l’exécution des contrats de la commande publique, le contexte actuel peut nécessiter que les règles d’exécution des contrats publics soient adaptées.

En effet, la pénurie de certaines matières premières et la hausse des prix des approvisionnements, causés dans le contexte actuel de guerre et d’invasion de l’Ukraine par l’armée de Vladimir Poutine, sont susceptibles d’avoir des conséquences sur les conditions d’exécution des contrats.

La circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022, publiée le 1er avril 2022¹, relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte de hausse des prix de certaines matières premières qui s’adresse aux préfets comprend plusieurs recommandations:

• modification des contrats de la commande publique lorsqu’elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution;
• modalités de l’application de la théorie de l’imprévision avec versement d’une éventuelle indemnité au cocontractant,
• gel des pénalités contractuelles;
• insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir;
• traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé.

Cette circulaire souligne elle-même que certaines adaptations qu’elle propose sont similaires à celles qui avaient été permises par l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 relative à l’état d’urgence en raison de la crise sanitaire et reprises dans une circulaire n° 6293/SG du 16 juillet 2021, sur les aménagement des conditions d’exécution des marchés publics².

Ces dispositions, adoptées à titre transitoire, ont ensuite été en grande partie intégrées dans le Code de la commande publique (CCP).

En effet, les articles L. 2711-1 à L. 2711-8 du Code de la commande publique (CCP), créés par la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, prévoient des règles applicables en cas de « circonstances exceptionnelles ». L’article L. 2711-1 du CCP dispose qu’« un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures du présent livre aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée ».

Parmi ces mesures, le 1° de l’article L. 2711-8 du CCP prévoit que dans des circonstances exceptionnelles lorsque le titulaire ne peut pas exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat car il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, il « ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ».

On se surprend alors à relever que la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022 rappelle qu’« à l’instar des mesures prévues par l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 dans le cadre de la crise sanitaire lié au covid-19, je souhaite que l’exécution des clauses des contrats prévoyant des pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire soient suspendue ».

Une volonté forte de protéger les opérateurs économiques face à la hausse des prix des matières premières aurait pu se traduire par la mise en œuvre, par décret, du dispositif impératif précité, issu du CCP, plutôt que par le recours à une circulaire dont la valeur supplétive est corrélée par la faible incitation qui en résulte pour les pouvoirs adjudicateurs. De la même manière, n’aurait-il pas été utile d’activer aussi les dispositions du CCP qui permettent davantage de souplesse pour la passation des marchés publics, en particulier sur les délais de réception des candidatures et des offres pour les candidats dont une part de l’activité se situe en Ukraine?

Au-delà de ce questionnement, la circulaire du 30 mars 2022 comporte quelques rappels sur l’application de la théorie de l’imprévision dans le contexte actuel.

L’imprévision, création jurisprudentielle ancienne, permet au titulaire d’un contrat public d’obtenir une indemnisation de l’administration lorsqu’il est confronté à un événement non prévisible au moment de la conclusion du contrat, extérieur à la volonté des parties et qui engendre un bouleversement de l’économie générale du contrat.

La circulaire rappelle que lorsqu’un marché comporte un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique (ce qui est une obligation lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations³), il n’y a en principe pas lieu d’avoir recours à la théorie de l’imprévision. Cependant, « le droit du titulaire à indemnité peut être reconnu lorsque, même après application des clauses contractuelle, l’économie du contrat est bouleversé ».

Une situation d’imprévision doit « entraîner dans le cadre de l’exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner ». Sous l’angle de la hausse des prix du gaz, du pétrole et de certaines matières premières, la circulaire apporte un rappel utile concernant la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix, afin de reconnaitre l’imprévision. Les charges extracontractuelles doivent:

• « être appréciées par rapport à l’exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales » ;
• « être déterminées au cas par cas au vu des justificatifs comptables» ;
• avoir atteint « environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche ».

La circulaire précise que le montant de l’indemnité doit laisser une part d’aléa à la charge du titulaire du marché et être déterminée en tenant compte des diligences mises en œuvre par ce dernier, ainsi que la taille de l’entreprise concernée. De plus l’indemnisation doit au moins pour partie être versée « de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l’économie du contrat en affecte l’exécution » et elle doit être formalisée par une convention liée au contrat applicable pendant la situation d’imprévision.
Enfin, la circulaire rappelle une évidence. Si l’obligation de principe analogue à la théorie de l’imprévision, prévue par l’article 1195 du Code civil pour les contrats de droit privé, a été aménagée ou écartée par une clause limitative, les parties pourraient convenir de neutraliser cette clause du fait des circonstances exceptionnelles actuelles. Les parties peuvent en effet conventionnellement décider d’amender ce qu’elles ont prévu dans leur contrat.

¹ Circular n°6338/SG of March 30, 2022, published on April 1, 2022
² V. Le contrat (public) à l’épreuve d’un changement de contexte juridique ou à l’épreuve de l’insécurité juridique
³ Art. R.2112-13 du CCP.