Actualité du droit public - juillet à octobre 2016

Veuillez également trouver ci-après le lien vers notre précédente lettre d’actualité.

1.    Actualités législatives et règlementaires

1.1.    Impact du projet de loi Sapin II sur la réforme de la commande publique.

Dans le cadre du projet de loi Sapin II (loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique), une évolution notable du régime des marchés publics a été actée en deuxième lecture.

En effet, a été votée la fin des offres variables (offres « package ») dans les marchés publics (article 16 bis II, 1° du projet de loi). L’article 32 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permettait aux candidats, si la personne publique l’avait autorisé, de remettre des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

Ce dispositif sera donc supprimé dès la publication de la loi Sapin II.

1.2.    Encadrement des activités commerciales sur les aires des autoroutes concédées (Arrêté du 8 Août 2016 n°NOR : DEVT1621545A)

Pris en application des articles L. 122-29 et D. 122-46 du Code de la voirie routière, l'arrêté du 8 août 2016 précise les conditions d'organisation du service public que doivent respecter les sociétés concessionnaires d'autoroutes dans le cadre de l'exploitation d'activités commerciales sur les aires de service situées sur leur réseau (notamment les horaires pour les services de restauration, les services annexes gratuits tels que stations de gonflage de pneumatiques, service d’eau potable, sanitaires, etc).

L’arrêté prévoit que le concessionnaire d’autoroute peut déléguer à un tiers l'exploitation des services publics annexes (aires d’autoroute), sous réserve de s'assurer de manière périodique que les conditions d'organisation posées par l’arrêté sont effectivement respectées. Pour cela, l’arrêté prévoit que le concessionnaire peut insérer dans le contrat de délégation des objectifs de performance assortis de pénalités, l’obligation de produire des  rapports hebdomadaires ou mensuels de suivi d’exécution et organiser des visites de contrôle sur site.

Le concessionnaire d'autoroute doit rendre compte au ministre chargé de la voirie routière de la bonne application des conditions d'organisation du service public fixées par l’arrêté, selon une périodicité annuelle.

L'arrêté entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

1.3.    Les contours de la participation directe des régions au capital des sociétés privées (D. n° 2016-807 du 16 juin 2016 relatif aux conditions de prises de participation au capital de sociétés commerciales par les régions).

Le décret n°2016-807 du 16 juin 2016 crée les articles R.4211-1 à R.4211-8 du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui précisent les conditions qu'une région doit respecter pour pouvoir entrer dans le capital d'une ou plusieurs sociétés commerciales.

De ces dispositions, il ressort principalement qu'une région ne peut pas investir dans une soci��té commerciale pour un montant supérieur à 1% de ses recettes réelles de fonctionnement telles que constatées dans son dernier compte de gestion disponible (Article R.4211-3 du CGCT). En outre, l'ensemble de ses prises de participation ne doit pas excéder 5% des recettes réelles de fonctionnement tel que constatées dans son dernier compte de gestion disponible (Article R.4211-4 du CGCT).

Enfin la prise de participation par une région ne peut avoir pour effet « ni de faire porter la part détenue par une ou plusieurs régions dans le capital d'une société commerciale à plus de 33% ; ni de faire porter la part de capital détenue, directement ou indirectement, par des personnes publiques a plus de 50% » (Article R.4211-5 du CGCT).

2.    Contrats publics

2.1.    L'offre à zéro euro est irrégulière (Tribunal administratif de Paris, 20 septembre 2016, n° 1612871, Société FN Herstal SA).

Dans le cadre de l’attribution par le Ministère de la Défense d’un marché de fourniture d’armes individuelles futures, dans lequel une tranche ferme et 19 tranches conditionnelles étaient prévues, le Tribunal administratif de Paris a été amené à se prononcer sur une offre de prix à 0 euro pour tous les postes de la tranche ferme présentée par la société requérante.

La société requérante avait en effet parié sur le nécessaire affermissement des tranches conditionnelles.

L’offre est écartée pour deux raisons.

En premier lieu, en raison de son irrégularité car cette valeur nulle prive le pouvoir adjudicateur de la possibilité d’appliquer des pénalités en cas de retard d’exécution. En effet, cette sanction étant calculée en fonction du prix de la prestation tardive, il y a ainsi méconnaissance des stipulations du cahier des clauses administratives particulières relatives à l’application des pénalités de retard. Le pouvoir adjudicateur se trouvant alors privé de son pouvoir de coercition.

En second lieu, l'offre est également inacceptable car elle aboutit, si aucune tranche conditionnelle n'est affermie, à priver le prestataire de toute rémunération et donc à méconnaitre le critère d’onérosité du marché public.

2.2.    Modulation par le juge administratif de pénalités de retard excessives (CE, 20 juin 2016, req. n°376235, Communauté de l’agglomération Rouen-Elbeuf-Austreberthe).

Par cet arrêt du 20 juin 2016, le Conseil d’Etat est venu confirmer que le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard résultant d’un contrat public si celles-ci atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard à l’objet du marché.

Dans ce marché passé par la communauté rouennaise pour la fourniture et la mise en œuvre de la structure de la voirie d’un programme de transport, le décompte général et définitif incluait des pénalités de retard dans l’exécution du chantier représentant « approximativement 26 % du montant total du marché tel qu'il ressortait du décompte général « ce que le Conseil d’Etat a jugé, dans les circonstances de l’espèce, comme n’étant pas « manifestement excessif »

V. également sur ce sujet : CE, 29 décembre 2008, req. n°296930, OPHLM de Puteaux.

2.3.    Précision sur le périmètre d'une délégation de service public (CE, 21 septembre 2016, req. n° 399656).

Par cet arrêt du 21 septembre 2016, le Conseil d’Etat admet la possibilité pour les collectivités publiques de conclure une seule convention ayant pour effet de confier à un opérateur économique (qui peut être un groupement momentané d’entreprises) plusieurs services distincts au motif :

« qu'aucune disposition législative ni aucun principe général n'impose à la collectivité publique qui entend confier à un opérateur économique la gestion de services dont elle a la responsabilité de conclure autant de conventions qu'il y a de services distincts » (Cons. 9)

En l’espèce, le Conseil d’Etat juge que les services de transport urbain, de stationnement et de mise en fourrière présentent entre eux un lien suffisant, au motif qu’ils «concourent à l’organisation de la mobilité des habitants». C’est donc à bon droit qu’en l’espèce la communauté urbaine a entendu confier à un seul opérateur ces services pour une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement.

2.4.    L'exception d'inexécution ne peut (semble-t-il) être soulevée par le titulaire du contrat administratif que si elle a été prévue par ledit contrat (CE, 19 juillet 2016, req. n°399178, Société Schaerer Mayfield France)

Conformément à une jurisprudence constante, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu, sauf cas de force majeure, d’en assurer l’exécution. Il ne peut, par principe, pas opposer à l’administration l’exception d’inexécution en cas de manquement ou défaillance de l’administration pour se soustraire lui-même à ses propres obligations ou pour résilier unilatéralement le contrat, sauf à se mettre lui-même en faute (pour un exemple récent, V. CE, 8 oct. 2014, req. n°370644, Sté Grenke Location).

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève cependant que la société titulaire d’un marché public « ne peut, en tout état de cause, pas utilement se prévaloir des clauses des documents non signés qu'elle a produits prévoyant la suspension de l'exécution du contrat en cas de méconnaissance par la personne publique de ses obligations contractuelles dès lors que ceux-ci ne peuvent être regardés comme faisant partie des documents contractuels du marché en litige ». A contrario, si les documents concernés faisaient partie des documents contractuels, il semble que la société aurait pu s’en prévaloir pour opposer l’exception d’inexécution à l’administration co-contractante (V. également, CE, 28 mars 1990, req. n°56463, Cne de Bramans ; CAA Nancy, 14 oct. 2010, req. n°09NC01074, Sté European Institute of Management).

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise - Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, pp. 120-123.

2.5.    La jurisprudence Tropic s'applique à une convention d'occupation domaniale soumise volontairement à la mise en concurrence (CAA Marseille, 10 mai 2016, n° 14MA03197).

Le recours en contestation de validité d’un contrat administratif s’exerce désormais dans les conditions fixées par la jurisprudence Département de Tarn-et-Garonne (CE, ass., 4 avr. 2014, n°358994, Dpt de Tarn-et-Garonne). La Cour administrative d’appel de Marseille juge que ce recours est ouvert aux « concurrents évincés à l'attribution d'une convention d'occupation du domaine public » (là où le Conseil d’Etat vise les « tiers à un contrat administratif »), nonobstant le caractère facultatif de la procédure de publicité et de mise en concurrence suivie pour son attribution. L’ouverture de la voie du plein contentieux contractuel entraine, par voie de conséquence, la fermeture de celle de l'excès de pouvoir contre les actes détachables de la convention d’occupation domaniale.

V. sur ces questions, L. Rapp & J. Moiroux, « Contrats publics et finance d’entreprise - Indemnités contractuelles, financement externe, risque contentieux », Lexis Nexis, Coll. Droit & Professionnels 2016, pp. 41 et suivantes.

2.6.    Accord économique et commercial global UE / Canada et marchés publics

L'accord économique et commercial global (AECG ou CETA pour « Comprehensive Economic and Trade Agreement ») est un traité récemment négocié entre l'UE et le Canada. Une fois appliqué, il offrira aux entreprises de l'UE des débouchés commerciaux plus nombreux et de meilleure qualité au Canada et soutiendra la création d'emplois en Europe.

Parmi les mesures importantes de cet accord, au-delà de la suppression des droits de douane, il permettra de lever diverses barrières et restrictions en matière d'accès aux marchés publics Canadiens par les entreprises établies dans l’Union Européenne.

Ainsi, les entreprises de l'UE pourront participer aux marchés publics canadiens, à tous les niveaux de pouvoir - cela concernera pour la première fois aussi les autorités provinciales, qui gèrent une partie importante des dépenses publiques du Canada.

3.    Domanialité Publique

3.1.    Cession publique de bien du domaine privé (Tribunal des conflits, 6 juin 2016, n° 4051, Commune Aragnouet c/ Commune Vignec)

Dans une décision du 6 juin 2016, le Tribunal des conflits a jugé que le contrat conclu entre deux personnes publiques et portant cession de biens relevant du domaine privé de l’une d’elles est un contrat de nature administrative et soumis à la compétence du juge administratif.

En l’espèce, bien que le contrat conclu entre les deux personnes publiques portait sur la cession de biens du domaine privé de l’une d’elles, le Tribunal relève qu’il comportait plusieurs clauses impliquant, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs, et notamment : une garantie accordée au cédant de ne pas supporter le coût des impôts fonciers pour les biens conservés, des garanties accordées à ses habitants d’acheter ou de louer des biens immobiliers sur le territoire de la commune cessionnaire, l’accès à des « emplois réservés », et le bénéfice de conditions préférentielles d’utilisation du service des remontées mécaniques.

3.2.    La nature juridique d'un contrat s'apprécie à la date à laquelle il a été conclu (Tribunal des conflits, 4 juillet 2016, n° 4055, Sté JSC Investissement, Sté SODEC c/ Aéroports de Paris)

Dans une décision du 16 juillet 2016, le Tribunal des conflits a jugé qu’un recours recherchant la responsabilité contractuelle de la société ADP du fait de l’inexécution d’un protocole d’accord ayant pour objet de définir les conditions de mise à disposition d’une dépendance du domaine public en vue de la réalisation et de l’exploitation d’un centre commercial, relève de la juridiction administrative. Le Tribunal des conflits relève en premier lieu que le contrat litigieux était un contrat administratif lors de sa conclusion. En second lieu, le Tribunal des conflits rappelle que selon sa jurisprudence récente (TC, 11 avril 2016, Société Fosmax, n°4043), la nature d’un contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu, sauf disposition législative contraire.

4.    Contentieux administratif

4.1.    Délais de recours contre les actes de droit souple (CE, 13 Juillet 2016, req. n°388150)

À l’occasion d’un litige opposant GDF Suez (devenue Engie) à la Commission de régulation de l’énergie (CRE), à propos d’une « communication » de cette autorité, la section du contentieux du Conseil d’État a annulé pour la première fois un acte de droit souple d'une autorité de régulation et précisé le point de départ du délai de recours contre ces actes. Cette question n’avait en effet pas été tranchée par l’arrêt Fairvesta (CE, assemblée, 21 mars 2016, n° 368082) qui a ouvert le recours en annulation contre ce type d’actes.

Aussi, suivant les conclusions du rapporteur public Romain Victor, le Conseil d’Etat juge qu’en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires prévoyant un autre mode de publication, la mise en ligne d’un acte de droit souple sur le site internet de l’autorité de régulation qui l’édicte, dans l’espace consacré à la publication des actes de l’autorité, fait courir, à l’égard des professionnels du secteur dont elle assure la régulation, le délai de recours de deux mois prévu par l'article R. 421-1 du code de justice administrative.

4.2.    Théorie de la connaissance acquise et sécurité juridique : (CE, 13 juillet 2016, req. n°387763)

Dans cette décision d’Assemblée rendue le 13 juillet 2016, le Conseil d’Etat vient fixer de manière prétorienne un « délai raisonnable » d’un an pour exercer un recours pour excès de pouvoir contre une décision administrative individuelle (explicite) notifiée à l’intéressé dans des conditions irrégulières (car ne mentionnant pas les voies et délais de recours).

En l’espèce, un ancien brigadier de police avait introduit un recours pour excès de pouvoir en 2014 contre un arrêté du 24 juin 1991, notifié le 26 septembre 1991, lui concédant une pension de retraite.

Jusqu'à présent, lorsque la décision administrative individuelle était notifiée au bénéficiaire sans les mentions requises des délais et voies de recours ou avec de telles mentions incomplètes, le délai de recours (de droit commun soit 2 mois à compter de cette notification), lui était inopposable. Aussi, l'intéressé pouvait agir en excès de pouvoir contre cette décision, sans condition de délai, soit indéfiniment.

4.3.    Réforme du contentieux administratif (D. n°2016-1480 et D. n°2016-1481 du 2 novembre 2016)

Par deux décrets publiés au Journal Officiel le 02 novembre, le Code de justice administrative et le contentieux administratifs connaissent d’importants changements, dont les plus notables sont les suivants :

En premier lieu, le décret n°2016-1480 (entrée en vigueur le 1er janvier 2017) prévoit une double extension de l’obligation de liaison préalable du contentieux, qui impose au requérant d’avoir fait naître une décision de rejet de l’administration avant de saisir le juge :

• d’une part, la dispense de liaison du contentieux qui existait pour les litiges de travaux publics est supprimée
• d’autre part, dans les litiges indemnitaires, le juge ne pourra désormais être saisi que si une décision de rejet par l’administration est préalablement intervenue (alors qu’actuellement la jurisprudence admet que la demande puisse être faite après l’introduction du recours contentieux).

En second lieu, le décret n°2016-1481 relatif à l’usage des téléprocédures devant les juridictions administratives rend l’usage de l’application Télérecours obligatoire pour les administrations et les avocats à compter du 1er janvier 2017.