La réforme du droit des marchés publics est achevée

La transposition des directives européennes adoptées en 2014 a rendu nécessaire la réécriture du droit de la commande publique applicable en France. L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, qui fixe les fondations de cette nouvelle réglementation, sera ratifiée prochainement par le Parlement. Le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics parachève ce travail d’unification des règles relatives au droit de la commande publique. Le décret publié diffère assez peu de la dernière version connue du projet soumis à consultation publique.

Notre équipe Droit Public vous propose ci-après des brèves d’information sur quelques thèmes choisis, issus de la réforme qui est entrée en vigueur le 1er avril 20161 .

I - Préparation de la procédure

 - allotissement (cf. art. 32 et 33, Ord. n°2015-899 ; art. 12 D. n°2016-360)

L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application réaffirment et étendent le principe de l’allotissement à l’ensemble des acheteurs. Sauf à s’inscrire dans les exceptions prévues aux articles 322 et 33 à 353 de l’ordonnance, tous les marchés publics doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes. L'article 12 du décret reprend ce dispositif et l'étend aux marchés publics à procédures adaptées pour lesquels l'acheteur devra également motiver le non-allotissement dans les documents relatifs à la procédure.

La possibilité pour un acheteur de limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même soumissionnaire est aussi introduite, en ligne avec la dernière jurisprudence administrative4.

NB : l'acheteur peut autoriser les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (art. 32, Ord. n°2015-899). Le décret du 25 mars 2016 ne comporte pas de disposition de mise en œuvre sur ce point5. Réunie le 16 mars 2016, la Commission des lois du Sénat a adopté un amendement au projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015 visant à supprimer ce dispositif des « offres variables » qui, selon les motifs de l’amendement, aurait permis à de grands groupes de proposer des « prix de gros » et d’obtenir un avantage concurrentiel disproportionné.

- Recours à une centrale d’achat et à un groupement de commande internationaux (cf. art. 26 à 28, Ord. n°2015-899)

Il est possible de recourir à une centrale d’achat située dans un autre Etat Membre de l’UE ou de constituer un groupement de commande avec des acheteurs d’autres Etats Membres de l’UE, mais ce choix ne doit pas avoir été fait pour se soustraire à l’application de dispositions nationales qui intéressent l’ordre public. Les marchés publics passés par la centrale d’achat sont soumis au droit de l’Etat membre dans lequel est située la centrale d’achat. S’agissant des groupements de commande internationaux, le droit applicable au marché public est défini dans la convention constitutive du groupement parmi les droits des Etats dont relèvent ses membres.

OBJECTIFS : mêmes conditions juridiques et contractuelles pour tous les adhérents de la centrale d’achat internationale / du groupement de commande international et économies d’échelle.

• Diversification des critères d’appréciation des offres (cf. art. 62-II-2°, D. n°2016-360)

Le décret élargit la possibilité d’utiliser des critères sociaux et environnementaux de jugement des offres6 et permet d’attribuer le marché sur le seul fondement du critère du coût, en lieu et place du critère du prix. Ses dispositions reprennent, à cet égard, la définition de la notion de « coût du cycle de vie » issue de la directive européenne, qui permettra aux acheteurs de prendre en compte, non seulement les coûts qu’ils supportent eux-mêmes, mais également ceux à la charge d’autres utilisateurs, voire les coûts imputés aux « externalités environnementales » des prestations, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée (art. 63).

II – Mise en œuvre de la procédure

- Négociation

• Procédure concurrentielle avec négociation (cf. art. 42-1°, b), Ord. n°2015-899 ; art. 25, 2° et 71 à 73, D. n°2016-360)

L’acheteur peut avoir recours à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif lorsque son besoin ne pourra pas être satisfait en recourant à des solutions immédiatement disponibles, lorsqu’il consistera en une solution innovante ou lorsque le marché public ne pourra pas être attribué sans négociation préalable en raison de sa complexité, de son montage juridique ou financier ou des risques qui s’y attachent7. Il s’agit d’une procédure formalisée (mise en œuvre au-delà des seuils européens).

• Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence (cf. art. 42-3°, Ord. n°2015-899 ; art. 30 D. n°2016-360)

La négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être mise en œuvre par un acheteur notamment dans le cas où des fournitures ne peuvent être confiées qu’à un opérateur économique déterminé en raison de « la protection de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle », sous réserve qu’ « il n'existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ».

NB : dans les cas de procédures négociées susvisés, l’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies.

- Faculté de régularisation des offres irrégulières (cf. art 59, D. n°2016-360)

Le décret prévoit la possibilité pour les acheteurs de demander aux candidats de régulariser une offre irrégulière en appel d'offres8 , sous réserve que cette régularisation n’ait pas « pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ». Cette possibilité existe également dans les procédures autorisant la négociation.

Il reste à noter, sur ce deuxième volet, l’intégration de diverses solutions jurisprudentielles, telles que le fait pour l’acheteur de se réserver la faculté de négocier en procédure adaptée (art. 27, D. n°2016-360) ou encore l’obligation de mentionner dans les documents de la consultation les modalités de mise en œuvre des critères de jugement des offres (art. 62-IV, D. n°2016-360).

III – Exécution des marchés publics

- Modifications des contrats en cours d’exécution (cf. art. 65, Ord. n°2015-899 ; art. 139, D. n°2016-360)

En substance, les marchés publics pourront être modifiés, notamment lorsque cette possibilité aura été prévue par une clause contractuelle précise, lorsque les évolutions ne sont pas substantielles (le décret donne à cet égard des éléments de qualification qui sont ceux prévus par les directives européennes) ou lorsque les modifications projetées représentent un montant inférieur aux seuils de procédures formalisées et moins de 10 % du montant initial du marché pour les marchés de fournitures et de services (moins de 15% pour les marchés de travaux).

- Cession de marchés publics en cours d’exécution (cf. art. 139, D. n°2016-360)

L’article 139 du décret encadre les modalités de cession des marchés publics par leur titulaire. Il précise en effet que la cession peut être envisagée, outre l’hypothèse d’une clause de réexamen, dans le cadre d’une opération de restructuration du titulaire, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles, qu’elle ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence et que le nouveau titulaire remplisse les conditions initiales d’attribution.

- Divisibilité des clauses d’indemnisation (cf. art. 89 – II Ord. n°2015-899)

L'article 89 de l'ordonnance n°2015-899 érige en principe, même en l'absence de clause contractuelle en ce sens, la divisibilité (du reste du marché) des engagements d'indemnisation contenus dans un marché de partenariat en cas de fin anticipée de ce dernier décidée par le juge : « Lorsqu'une clause du marché de partenariat fixe les modalités d'indemnisation du titulaire en cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat ». Dans les mêmes cas de fin anticipée du contrat, le titulaire « peut prétendre à l'indemnisation des dépenses qu'il a engagées conformément au contrat, parmi lesquelles peuvent figurer les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire, à condition qu'elles aient été utiles à l'acheteur ».

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Notons en conclusion que le décret et l’ordonnance sont encore susceptibles de subir quelques modifications. En effet, dans le cadre de la ratification de l'ordonnance Marchés publics, le Sénat a adopté en commission plusieurs amendements en vue de retoucher le texte du projet de loi de ratification. Si ces modifications aboutissent, le décret pourrait être corrigé pour se mettre en adéquation avec l'ordonnance ratifiée.

1NB : les dispositions nouvelles issues de la réforme s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016.
2Art. 32, ord. 23 juill. 2015 : « Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations ».
3Il s’agit des : marchés publics de conception-réalisation ; marchés publics globaux de performance ; marchés publics globaux sectoriels. Il faut également mentionner les marchés de partenariat, qui sont une forme particulière de marchés publics globaux.
4CE, 20 février 2013, req. n°363656.
5En l’absence de précisions apportées par le décret du 25 mars 2016, une fiche technique de la Direction des affaires juridiques du Ministère de l’Economie et des Finances a été publiée et fournit d’intéressantes précisions sur les modalités de mise en œuvre du dispositif d’offres variables (V. notamment, point 2.2, page 3 et annexe pages 11 et 12 de la fiche) : http://www.economie.gouv.fr/daj/allotissement-et-marches-globaux
6Critères liés à l’innovation, à l’accessibilité, à la diversité, à la biodiversité, au bien-être animal etc.
7D. n°2016-360, art. 25-II.
8Procédure dans laquelle toute négociation des offres est interdite.