L’AMF maintient son focus sur l’ESG en ce début d’été !

L’AMF vient de publier une synthèse de son contrôle SPOT sur la documentation à caractère promotionnel d’OPC français et étrangers commercialisés par des distributeurs avec un focus sur les aspects ESG. Elle met en exergue certaines bonnes et mauvaises pratiques des distributeurs. Cette synthèse se veut pédagogique.

L’AMF a, au travers de son contrôle SPOT, contrôlé six prestataires de services d’investissement, très majoritairement exerçant une activité de banque privée et distributeurs d’OPC français et étrangers, qui élaborent leur propre documentation commerciale ou qui utilisent celle établie par les société de gestion.

Chacun des établissements du panel appartient à un groupe, et commercialise à la fois des OPC intra-groupes et des OPC « externes », français comme étrangers.

Ces contrôles s’inscrivent dans le cadre d’une action de supervision commune de l’ESMA portant sur le thème de la « documentation commerciale » à laquelle l’AMF a participé en 2023.

De manière générale, l’AMF constate que les établissements du panel se sont mal appropriés les obligations réglementaires liées à la communication sur les aspects ESG.

Ces derniers ont indiqué que cela était dû au i) au caractère récent et complexe de la règlementation et ii) au fait que cette dernière soit susceptible d’évoluer. Les diverses évolutions règlementaires semblent ainsi freiner les acteurs du marché mais l’AMF rappelle par cette synthèse que les acteurs du marché ne pourrons plus nier leurs obligations.

L’AMF a constaté que les établissements du panel ont peu mis en avant les caractéristiques ESG des fonds qu’ils ont distribués et ainsi que la position-recommandation 2020-03 de l’AMF n’était pas intégrée dans l’analyse effectuée par les établissements.c

Focus sur la définition de documentation commerciale

Sans être une nouveauté, l’AMF rappelle dans sa synthèse que la position-recommandation 2011-24 de l’AMF précise le périmètre que recouvre la notion de « communication publicitaire », en posant une définition assortie d’exemples précis et concrets.

« Toute information à caractère promotionnel adressée directement à des investisseurs potentiels ou existants ou susceptible d’être relayée par les distributeurs, à l’écrit ou à l’oral, auprès de leurs clients potentiels ou existants ».

L’AMF a pu s’apercevoir que les établissements du panel ne se sont pas appropriés cette définition et ont retenu dans leurs procédures une liste des supports qu’ils considèrent comme des documents commerciaux.

L’AMF considère ainsi que retenir une liste limitative des supports constituant de la documentation commerciale peut être considéré comme une mauvaise pratique.

L’AMF estime en effet que l’absence d’une définition précise et formalisée de la documentation commerciale par les acteurs est susceptible de caractériser d’emblée un manque de robustesse du dispositif dans toutes ses dimensions (élaboration, validation et contrôle).

Il en ressort que certains documents commerciaux pourraient ne pas être identifiés comme tels par les établissements et, de ce fait, ne pas être couverts par leur dispositif. L’AMF a donné pour exemple le cas des reporting mensuels, qui sont souvent considérés comme n’étant pas un document commercial et qui pourtant peuvent en pratique l’être, notamment lorsqu’ils comportent un argumentaire commercial.

Il semble que ce soit le moment de revoir sa documentation commerciale !

L’AMF retient alors des bonnes et des mauvaises pratiques :

Bonne pratique :

• Considérer les supports sur lesquels s’appuient les collaborateurs pour présenter un OPC à un client comme de la documentation commerciale, y compris lorsque ces supports n’ont pas vocation à être remis au client final.

Mauvaise pratique :

• Ne pas déterminer un périmètre précis de tous les supports constituant de la documentation commerciale, ne permettant pas un encadrement efficace du dispositif relatif à cette dernière.

Focus sur les dispositifs mis en œuvre pour l’élaboration, la revue et la validation de la documentation commerciale

L’AMF rappelle que les distributeurs sont responsables du caractère clair, exact et non trompeur des communications à caractère promotionnel qu’ils diffusent. Si des partages de responsabilités sont organisés contractuellement entre les sociétés de gestion et les distributeurs, ils n’exonèrent aucunement les distributeurs de leur obligation professionnelle de diffuser des informations claires, exactes et non trompeuses.

Plus spécifiquement sur les caractéristiques extra-financières (ESG), la quasi-totalité des établissements n’a pas intégré dans son analyse, les exigences issues de la position-recommandation 2020-03 de l’AMF, s’appliquant notamment aux distributeurs.

Là encore, l’AMF met en exergue des bonnes et des mauvaises pratiques :

Bonnes pratiques :

• Organiser des formations auprès des collaborateurs sur les exigences relatives à l'intégration des critères ESG dans la documentation commerciale.
• Mettre à disposition des équipes opérationnelles rédigeant les documents commerciaux une checklist des vérifications obligatoires à opérer.
• Disposer d'une bibliothèque d'avertissements élaborée par la fonction de vérification de la conformité et mise à disposition des équipes opérationnelles rédigeant les documents commerciaux.
• Imbriquer le dispositif de gouvernance produits avec celui de la documentation commerciale.
• Prévoir la validation par les société de gestion de l'intégralité des documents commerciaux que le distributeur élabore, en particulier s'agissant des aspects relatifs à la gestion de l'OPC.
• Diffuser les communications à caractère promotionnel aux commerciaux sous un format PDF de telle sorte que ces documents ne sont plus modifiables une fois validés.

Mauvaises pratiques :

• Ne pas effectuer d’analyse s’agissant de l’adéquation des canaux de diffusion de la documentation commerciale au regard des caractéristiques des investisseurs ciblés.
• Ne pas effectuer de traçabilité des documents qui sont effectivement remis aux clients, et ce quel que soit son degré d’accessibilité pour le public.
• Ne pas restreindre les accès à l'intranet sur lequel sont déposés les documents commerciaux afin de s'assurer que seuls les collaborateurs autorisés à les diffuser puissent le faire.

L’AMF apporte un point d’attention sur l’externalisation intra-groupe.

Elle rappelle que le distributeur doit i) connaître et s’approprier le dispositif qu’il a externalisé, ii) déterminer s’il s’agit de l’externalisation d’une prestation essentielle ou critique, iii) se doter d’un dispositif de contrôle portant sur l’activité externalisée afin de s’assurer de la robustesse dudit dispositif.

Constats de l’AMF lors de ses contrôles sur les documents commerciaux

Pour compléter ses investigations, la mission de contrôle a procédé concrètement à des vérifications sur la base d’un échantillon de supports commerciaux visant à s’assurer du caractère clair, exact et non trompeur de la documentation commerciale d’OPC intégrant des caractéristiques ESG distribués auprès d’une clientèle non-professionnelle.

Il apparait que la quasi-totalité des documents commerciaux analysés présente une ou plusieurs anomalies.

Au vu de ses constats, l’AMF rappelle que :

• Les informations relatives aux caractéristiques extra-financières (ESG) d’un OPC mentionnées dans un document commercial doivent être proportionnelles et cohérentes avec le contenu de la documentation réglementaire ;
• L’utilisation d’éléments visuels ne doit pas nuire au caractère clair, exact et non trompeur de la documentation commerciale;
• Un document commercial peut faire mention des pratiques généralistes ESG de la société de gestion, en revanche, de telles mentions ne doivent pas contrevenir au caractère clair, exact, et non trompeur du document (notamment au travers d’une place disproportionnée dans le document) ;
• Les fonds généralistes ne peuvent pas mettre particulièrement l’accent sur une thématique E, S ou G du fait qu’ils ne peuvent pas revendiquer être un fonds thématique ;
• Les fonds qui ne peuvent communiquer ni de façon centrale ni de façon réduite sur les aspects ESG ne doivent pas communiquer sur les aspects ESG de ces fonds.
  Certains rappels portent expressément sur les OPC étrangers :
• Les fonds qui ne peuvent être en conformité avec la Position-recommandation 2020-03 doivent intégrer l’avertissement prévu par la position n°7 de la Position-recommandation 2020-03;
• Les documents commerciaux des fonds constitués sur le fondement d’un droit étranger doivent préciser si ces derniers ne disposent pas de prospectus rédigés en français.

Au travers de ce contrôle SPOT, l’AMF tente ainsi d’informer les acteurs de marché de ce qu’elle considère être des bonnes et mauvaises pratiques afin d’éviter de mauvaises surprises dans un futur proche. C’est un moyen subtil de sensibiliser une nouvelle fois les acteurs du marché. Il faut donc rester vigilant.

Bel été à tous !